منتدى العاتري للابداع
اهلا وسهلا بزائرنا الكريم نرجو منك التسجيل معنا والف شكر

منتدى العاتري للابداع

منتدى يهتم بالإبداع و النقد البناء
 
الرئيسيةالبوابةالتسجيلدخول ">

>























a href="http://www.twodollarclick.com/index.php?ref=alielateri">


شاطر | 
 

 نظرية الظروف الطارئة

اذهب الى الأسفل 
كاتب الموضوعرسالة
الوافي إبراهيم
عضو
عضو



مُساهمةموضوع: نظرية الظروف الطارئة   الخميس مارس 26, 2009 4:28 pm

تقضي المادة 107/3 ق م بأنه " إذا طرأت حوادث استثنائية عامة لم يكن في الوسع توقعها و ترتب على حدوثها أن تنفيذ الالتزام التعاقدي ، و إن لم يصبح مستحيلا ، صار مرهقا للمدين بحيث يهدده بخسارة فادحة جاز للقاضي تبعا للظروف وبعد مراعاة لمصلحة الطرفين أن يرد الالتزام المرهق إلى الحد المعقول ، و يقع باطلا كل اتفاق على خلاف ذلك " .

و من هنا فان فكرة نظرية الظروف الطارئة ( la théorie de Limprevision ) تفترض وجود عقودا يتراخى فيها التنفيذ إلى اجل أو إلى آجال ، كعقد توريد ، أو عقد بيع شيء مستقبل ، و عند حلول اجل التنفيذ تكون الظروف الاقتصادية قد تغيرت بسبب حادث لم يكن متوقعا . مما يؤدي إلى فقدان التوازن الاقتصادي بين الالتزامات الناشئة عن العقد في ذمة طرفيه . الأمر الذي يجيز للقاضي أن يتدخل ليوزع تبعة هذا الحادث على عاتق الطرفين ، ويرد الالتزام المرهق إلى الحد المعقول و المألوف في مثل هذه الحالة .

إن نظرية الظروف الطارئة تعالج عاقبة حادث لا يد فيه لأي من المتعاقدين ( كحرب ترتب عليها انقطاع الواردات ، أو كارثة طبيعية أودت بالمحصول ، أو صدور قانون ترتب عليه ارتفاع أثمان أشياء معينة ) . أي أنها تعالج اختلال التوازن عند تنفيذ العقد، و لهذا كان أثرها توزيع تبعة الحادث الطارئ على عاتق الطرفين ، كما لو كان العقد من عقود التوريد فارتفعت الأسعار لظروف كالحرب مثلا ، بحيث أصبح السعر الذي يحصل به المدين على السلعة الملزم بتوريدها اكبر من السعر الذي يبيع به في عقد التوريد و نفس الاحتمال كما قد يوجد في جانب المدين قد يوجد في جانب الدائن ،كما لو كان العقد من عقود الإيجار الطويلة المدة ، و انخفض سعر العملة فأصبحت الأجرة المتفق عليها لا تكفي لتغطية مصاريف العين المؤجرة .

1/ تطور نظرية الظروف الطارئة :
تنبه فقهاء التشريع الإسلامي إلى اثر الظروف الاقتصادية ،و مجافات هذا الوضع لقواعد العدالة ، فقرروا عدم جواز الغبن ، سواء كان ذلك في تكوين العقد أو في تنفيذه ، فهي في كلا الحالتين ربا محرم . و من هنا ، حرم الفقه الإسلامي الربا ،و جعل الغبن سبب من أسباب فسخ العقود . كما أن نظرية الظروف الطارئة تستند في حقيقتها على نظرية الظروف الضرورة ( la nécessite ) و نظرية العذر ( l'excuse ) ،و كذا نظرية الحوائج ( les calamites ) و كلها من النظريات الإسلامية التي تتماشى مع احدث النظريات القانونية في هذا الموضوع . و قد أكد الفقيه الفرنسي الكبير الأستاذ " ادوارد لامبير" ( E .Lambert ) في المؤتمر الدولي للقانون المقارن الذي انعقد بمدينة لاهاي سنة 1932 بأن:" نظرية الضرورة في الفقه الإسلامي تعبر بصورة أكيدة و مثالية عن فكرة يوجد أساسها في القانون الدولي العام في نظرية الظروف المتغيرة، و في القضاء الإداري الفرنسي في نظرية الظروف الطارئة،و في القضاء الانجليزي فيما ادخله من المرونة على نظرية استحالة تنفيذ الالتزام تحت ضغط الظروف الاقتصادية التي نشأت بسبب الحرب، و في القضاء الدستوري الأمريكي في نظرية الحوادث المفاجئة " .
و لقد جاء في كتاب " الأشباه و النظائر" لابن نجيم الحنفي كثير من القواعد الكلية و المبادئ الفقهية التي تقوم على أساس نظرية الضرورة . و يتفرع عن هذه النظرية جملة من القواعد تدخل ضمنها : لا ضرر و لا ضرار ، المشقة تجلب التيسير ، الضرر يزال ، الضرورات تبيح المحظورات ، الضرر الأشد يدفع بالضرر الأخف ، الضرر الخاص لدفع الضرر العام ، الأمر إذا ضاق اتسع ، درء المفاسد أولى من جلب المصالح، الضرورات تقدر بمقدارها ، و غيرها من القواعد الكلية التي تجيز تغيير العقود و الاتفاقيات الدولية إذا تغيرت الظروف . و لم يأخذ بها القانون المدني الفرنسي الذي مازال متمسكا بان العقد شريعة المتعاقدين لا يجوز تعديله شروطه مهما تغيرت الظروف على أساس القاعدة المشهورة ( pacta Sun servanda )
و عليه فان نظرية الظروف الطارئة هي من صميم الفقه الإسلامي ، و هي تقوم على أساس الضرورة ،و العدل، و الإحسان لقوله تعالى : " يريد الله بكم اليسر و لا يريد بكم العسر " ( )
و قوله سبحانه : " إن الله يأمر بالعدل و الإحسان " ( ) ، و قوله :" ما جعل عليكم في الدين من حرج " ( ) ، و قوله عليه السلام : " أحب الدين إلى الله الحنفية السمحاء" .
و لقد ذهب فقهاء القانون الكنسي المسيحي إلى نفس الحكم عن طريق افتراض وجود شرط ضمني من مقتضاه وجوب تعديل العاقد لالتزامه إذا تغيرت الظروف عند التنفيذ بحيث أصبح في الالتزام إرهاق له .
ونلاحظ أن القانون الفرنسي القديم رفض الأخذ بهذه النظرية ، كما أن القضاء المصري في ظل القانون القديم ، شانه في ذلك شان القضاء الفرنسي ، رافضا العمل بهذه النظرية على أساس أن الأخذ بها بدون رضاء الطرفين هو بمثابة نقض جزئي للعقد ( م 1134 ق.م.ف).
غير أن هذه النظرية وجدت لها نصيرا في القضاء الإداري الفرنسي، بعد الحرب العالمية الأولى ، فاخذ بها مجلس الدولة الفرنسي في قضية معروفة " لشركة الغاز بمدينة بوردو (Affaire gaz de Bordeaux) ، إذ كانت الشركة ملزمة بتوريد الغاز للمدينة بسعر معين ، ثم ارتفع سعر الفحم اللازم لإنتاج الغاز ، فعدل مجلس الدولة العقد بما يتفق مع هذا الارتفاع في السعر ، ثم توالت أحكامه في هذا المعنى بعد ذلك و خاصة في عقود التوريد ،ومقاولات الأشغال العامة .
ثم أخذت النظرية تظهر في القوانين الحديثة و بدأت تلقى تأييدا في الفقه و القضاء ، فأخذت بها بعض التقنينات الحديثة ، كالقانون البولوني (269 ق.م.ب) و القانون الايطالي ( م1467 ق.م.ا) ، و القانون المصري (م147/2 ق.م.م) ، والقانون الجزائري ( م 107/7 ق.م.ج) و القانون السويسري ( م 148/2 ق.م.س) ، و القانون العراقي (م 146/2 ق.م.ع) ، و القانون الليبي ( م 147 ق.م.ل) .
الرجوع الى أعلى الصفحة اذهب الى الأسفل
الوافي إبراهيم
عضو
عضو



مُساهمةموضوع: تابع   الخميس مارس 26, 2009 4:30 pm

2/شروط تطبيق نظرية الظروف الطارئة : يتعين لتطبيق نظرية الظروف الطارئة ،وفقا للمادة 107 ق.م أن تتوافر الشروط الثلاثة الآتية :
1- أن يكون العقد متراخيا في تنفيذه .
2- أن يكون الحادث الذي طرأ حادثا استثنائيا و عاما ليس في الوسع توقعه .
3- أن يصبح تنفيذ الالتزام مرهقا للمدين بحيث يهدده بخسارة فادحة .
أ/ أن يكون العقد متراخيا في تنفيذه : يشترط في هذا الخصوص أن يتم العقد فعلا ،وان يكون من العقود المتراخية التنفيذ ، سواء كان العقد من أصل طبيعته من عقود المدة ( كعقد الإيجار ) أو العقود المستثمرة ، أو العقود الفورية ذات التنفيذ المؤجل ( كعقد التوريد ). أما العقود التي يتم تنفيذها فور انعقادها فلا يتصور الأخذ في شانها بنظرية الظروف الطارئة بل بنظرية الاستغلال .
و من هنا فان النطاق الطبيعي لهذه النظرية هو العقود المستثمرة و العقود الفورية المؤجلة . و لا تنطبق على العقود الاحتمالية ،إذ هي بطبيعتها تعرض المتعاقد لكسب كبير أو لخسارة جسيمة . و لا تنصرف هذه النظرية إلى عقود القرض ، لأنه عملا بالمادة 95 ق.م لا يلتزم المدين في هذه العقود إلا بمقدار عددها المذكور في العقد ، دون أن يكون لارتفاع هذه العقود و لانخفاضها أي اثر .
و قد سكت المشرع الجزائري في المادة 107/3 ق.م عن تحديد هذه العقود، و لم يذكر شيئا في هذا الخصوص . و هو ما ذهب إليه القانون البولوني في المادة 269، في حين نص المشرع الايطالي في المادة 1467 بان المقصود بالعقود هاهنا ، هي العقود ذات التنفيذ المستمر أو التنفيذ الدوري أو التنفيذ المؤجل .
ب/ أن يطرأ حادث عام و استثنائي و مفاجئ : تشترط المادة 107/3 ق.م لانطباق النظرية أن يطرأ حادث استثنائي ، عام و مفاجئ لم يكن في الوسع توقعه ( Imprévu) .
و معنى الحادث الاستثنائي أي الذي يندر وقوعه ( كحرب ، أو زلزال ، أو فرض تسعيرة جبرية أو إلغائها ، أو استيلاء إداري ) ، أما المراد بالحادث العام أي ألا يكون الحادث الاستثنائي خاصا بالمدين بمعنى شاملا لطائفة من الناس . و لذلك فان إفلاس المدين ، أو مرضه، أو موته، أو إضراب عماله ، أو احتراق مزروعاته، أو إصابته بحادث، كلها أمور تفيد حوادث خاصة و لا تكفي لتطبيق النظرية . و في عدم الاعتداد بأي ظرف خاص بالمدين هو ضمان لعدم الغش من جانبه بادعائه خلاف الواقع، و تقديره متروك لقاضي الموضوع .
و يجب أن يكون الحادث مفاجئا، أي خارج عن المألوف، و أن يكون غير متوقع أي ليس في وسع الرجل العادي أن يتوقعه عند إبرام العقد، و المعيار هنا هو معيار موضوعي . فإذا كان متوقعا، و في الاستطاعة دفعه، فلا يأخذ به لإعمال هذه النظرية .
ج/ أن يصبح تنفيذ الالتزام مرهقا للمدين و ليس مستحيلا : و هذا بمعنى أن يؤدي الحادث المفاجئ إلى جعل الالتزام مرهقا للمدين، دون أن يصل الأمر إلى حد استحالة تنفيذه، و في هذا يختلف الظرف الطارئ ( L imprévision) عن القوة القاهرة ( La force majeure) لأنه إذا كان الجامع بينهما هو: صفة المفاجأة ، إلا أن الفرق بينهما هو: أن القوة القاهرة تجعل تنفيذ الالتزام مستحيلا، و هذه الاستحالة تؤدي إلى انقضاء الالتزام (المادة 127 ق.م) .
أما الحادث الطارئ فيجعل الالتزام مرهقا، و لذا يكون الجزاء فيه هو رد الالتزام إلى الحد المعقول و الإرهاق الذي يعتد به هنا هو الإرهاق الشديد الذي يجاوز الخسارة المألوفة في التعامل (l'obligation excessive ) و عليه يقدر الإرهاق في هذا الشأن بمعيار موضوعي ، لا دخل للظروف الخاصة بالمدين فيه، و يجب تقديره بالنظر إلى الصفقة التي ابرم العقد بشأنها كما تقاس الخسارة بقيمة هذه الصفقة فقط دون أن يدخل في الاعتبار الظروف الخاصة بالمدين.
الرجوع الى أعلى الصفحة اذهب الى الأسفل
الوافي إبراهيم
عضو
عضو



مُساهمةموضوع: تابع   الخميس مارس 26, 2009 4:31 pm

3- حكم الظروف الطارئة :
متى توافرت الشروط الثلاثة المتقدمة كان للقاضي، تبعا للظروف و بعد الموازنة بين مصلحة الطرفين أن يرد الالتزام المرهق إلى الحد المعقول و له أن يعدل العقد (la révision du Contrat ) في حدود مهمته العادية و هي التفسير، كما له أن يختار بين أكثر من وسيلة لهذا التعديل، إذ المهم أن يعيد التوازن، و يوزع تبعة الحادث الطارئ على عاتق الطرفين، و ليس نوع الوسيلة التي يستعملها للوصول إلى هذا الهدف. و عليه تتمثل سلطة القاضي وفقا لهذه النظرية فيما يلي:
أ- أن يأمر بوقف تنفيذ العقد حتى يزول الحادث، إذا كان مؤقتا يرجي زواله ( م281/2ق م)
ب- أن ينقص التزام المدين المرهق.
ج- أن يزيد من التزام الدائن بما يؤدي إلى توزيع الخسارة بين الدائن و المدين.
د – أن يجمع بين إنقاص الالتزام المرهق و زيادة الالتزام المقابل أي أن يوزع الزيادة المألوفة على عاتق طرفي العقد.

فقد يرى القاضي إنقاص مدى التزام المدين، و في هذه الحالة يلتزم هذا الأخير بالالتزام الذي حدده القاضي فقط .وقد يرى القاضي زيادة الالتزام المقابل للالتزام المرهق، فيوزع الزيادة على كل من الدائن و المدين متماشيا مع العدالة و حسن النية بعد إجراء الموازنة بين مصلحة الطرفين. و يجوز للقاضي أيضا أن يأمر بوقف تنفيذ العقد حتى يزول الحادث إذا كان مؤقتا، و مثال ذلك أن يتعهد مقاول بإقامة بناء، و ترتفع مواد و أدوات البناء ارتفاعا فاحشا، و لكن هذا الارتفاع سيزول لقرب طرح كميات من هذه المواد في السوق، فيأمر القاضي بوقف التزام المقاول بتسليم المبنى حتى يفي بالتزامه دون إرهاق إذا لم يكن في هذا الوقف ضرر جسيم يلحق صاحب البناء و في هذا الحكم الأخير، تنص المادة 281/2 .م بأنه".... يجوز للقاضي نظرا لمركز المدين، و مراعاة للحماية الاقتصادية أن يمنح آجالا ملائمة للظروف دون أن تتجاوز هذه مدة (1) سنة و أن يوقف التنفيذ مع إبقاء جميع الأمور على حالها....." و كذا نص المادة 119/2 ق.م .
و إذا تخير القاضي، طبقا لسلطته المطلقة الواردة في المادة 107/3 ق.م ، إنقاص الالتزام المستقبل، بمعنى أنه إذا زال أثر الظرف الطارئ بعد الحكم تعيين استرجاع لحالته الأولى ( أو لقوته الملزمة الكاملة كما كانت في الأصل).
و ينبني على كل ما سبق، أنه لا يجوز للقاضي أن يقضي بالفسخ عند توافر الظرف الطارئ، فيلقى بعبء الحادث على عاتق الدائن بدلا من المدين، بل يجب عليه كما ورد في المادة 107/3 ق.م رد الالتزام المرهق إلى الحد المعقول، و توزيع عبء الحادث على طرفي العقد، في حين أجاز القانون المدني الايطالي ( م 1467 )، و القانون المدني البولوني (م269 ) للقاضي سلطة الحكم بالفسخ عند توافر الظرف الطارئ .
و تجدر الإشارة أخيرا إلى أن حكم المادة 107/3 ق.م من النظام العام، فيبطل كل اتفاق يقضي باستبعاده. و قد أراد المشرع بهذا التحريم أن يتفادى تحكم الطرف القوى في الطرف الضعيف، و بذلك يضمن الأخذ بحكم تمليه قواعد العدالة و الإنصاف، و يظهر لنا هنا أن حكم الظروف الطارئة من النظام العام، فيقع كل اتفاق على مخالفته باطلا ( م 107/3 ق.م ) في حين أنه يجوز الاتفاق على أن يتحمل المدين تبعة القوة القاهرة ( م 127 ق.م ) و هذا فارق آخر بين الحادث الطارئ و القوة القاهرة .

4/ تطبيقات تشريعية للنظرية :
زيادة على نص المادة 107/3 ق.م الذي يقرر المبدأ العام للنظرية، نلاحظ أن القانون أورد بعض الحالات الخاصة لها. و من أمثلة ذلك ما نراه في عقد الإيجار ( م 510 و 513 ق.م ) و حق الارتفاق ( م 881 ق. م ) و عقد المقاولة ( م 561 و 562 ق.م ) .
و هذه الحالات الخاصة تخضع للأحكام الواردة في شأنها و كثيرا ما تختلف هذه الأحكام عن النظرية العامة المنصوص عليها في المادة 107/3 ق.م
فإذا تعلق الأمر بحالة من هذه الحالات الخاصة و جب تطبيق النص المتعلق بشأنها، لا النص العام الوارد في المادة 107/ 3 ق.م . و نلاحظ أخيرا، بأن نظرية الظروف الطارئة تعتبر في الحقيقة استثناء يرد على مبدأ العقد شريعة المتعاقدين( المادة 106 ق.م.ج)، و عليه فانه يجب على المشرع الجزائري نقل الفقرة الثالثة من المادة 107 إلى فقرة ثانية للمادة 106 التي تنص على اعتبار العقد شريعة المتعاقدين .
و هو ما ذهبت إليه التشريعات العربية المعاصرة: كالقانون المصري (م 147 / 2 ق. م ) و القانون السوري (م 148 / 2 ق م ) و القانون العراقي ( م 146 /2 ق.م ) و القانون الليبي ( م 147 / 2 ق.م ) .
و يرى الدكتور بلحاج العربي أن إدراج نظرية الظروف الطارئة ضمن المادة 107 / 3 ق. م التي تتعلق بضرورة تنفيذ العقد بحسن نية ، هو خطأ يجب تلافيه.
الرجوع الى أعلى الصفحة اذهب الى الأسفل
 
نظرية الظروف الطارئة
الرجوع الى أعلى الصفحة 
صفحة 1 من اصل 1

صلاحيات هذا المنتدى:لاتستطيع الرد على المواضيع في هذا المنتدى
منتدى العاتري للابداع :: القانون والقانون المقارن :: القانون-
انتقل الى: